关键词网络直播劳动关系用工关系作者简介：王璐，暨南大学。
信息技术的不断创新和高速发展催生了互联网经济的不断繁荣，在“互联网+”背景下，迎来了全民直播的时代，网红主播也成为了名利双高的全新职业。据统计，“年我国网络表演(直播)市场整体营收规模达到.5亿元，比年的.5亿元增长39%。”“截至年2月，各大直播上仅有影响力的主播就超过40万人。”网红人员数量的爆炸式增长，随着而来的是对这种新型的用工关系的法律性质的判定以及法律适用的问题。通常情况下，主播与直播平台之间签署《经纪协议》或《独家合作协议》，明确双方的权利义务，由此滋生了关于劳动关系或其他合同关系的认定纠纷。本文结合几个典型案例来展开分析，一方面，借助判决厘清我国司法审判的现实情况，另一方面，透过相关案例分析，来探寻目前该类案件法律适用困境的有效对策。
一、典型案例
案例一：()粤01民终号案，案件双方的争议就是围绕双方法律关系应当认定为劳动关系、劳务关系还是其他一般合同关系，该案件中劳动者一方认为，双方签订的合同虽然名为《独家签约合同》，但合同内容要求其按照平台的要求提供劳动，并实现劳动价值，需要接受平台考勤、管理，酬劳为固定薪酬，固定日期发放，具有明显的人身属性，故而要求判定双方应为劳动关系，二审法院认为方在订约时并无建立劳动关系合意;从证据支撑上看，考勤、固定薪酬发放所提供的证据证明力不足，平台并未形成人身属性较强的管理、监督等约束，因此，最终维持一审法院判决，判定平台与主播间并不存在劳动关系。
案例二：()粤民再号案，广东高院认为，从HD公司提交的《虎牙直播独家合作协议》约定的内容分析，协议相对方唐某在HD公司的直播平台上提供直播服务，HD公司向其支付劳务报酬。个人提供劳动服务给用人单位，用人单位支付报酬的协议，具有商事交易的性质，本质上属于服务合同范畴，不同于劳动合同。HD公司与唐某之间成立劳动服务合同关系，而非劳动合同关系。
案例三：()沪02民终号案，上海市第二中级人民法院认为，劳动关系具有人身和财产的从属性的，是一种兼具平等关系以及从属关系特征的社会关系。劳动者需要服从用工单位的遵守其规章制度和工作要求，接受用人单位管理、考核、支配
等，本案中，当事人与上海熊猫互娱文化有限公司并无建立劳动关系的合意，双方签订《熊猫直播主播独家合作协议》，协议中明确了双方合作的权利义务。根据协议内容和当事人的工作实际情况来看，当事人的工作时间、工作地点、工作内容均符合网络直播的行业特性。当事人与上海熊猫互娱文化有限公司之间的关系松散，其工作的形式及双方间利益分配的方式亦有别于普通劳动关系，故本院难以确认双方之间存在劳动法律意义上的劳动关系。
二、实务分析
从上述案例可以总结出，绝大多数案件当中，网络主播们均认为案件当事人双方之间具备劳动关系特有的人身及财产的从属性，请求法院判定双方关系为“劳动关系”;而网络平台一方则认为双方乃是合同的合意，对主播方也不存在事实上的管理、监督等约束，应予以判定双方关系为“合同关系”。从判决来看，目前法院倾向于依据典型劳动关系判别标准(如下图)，来认定双方争议关系的性质，通常其关键点在于从属性的认定，从属性一般被区分为人身从属性和财产从属性：
常见的人身从属性的主要判断标准有：(1)劳动者受用人单位规章制度的约束;(2)劳动者接受用人单位的工作指令及要求;
(3)劳动者接受用工单位的考核、奖惩。人身从属性是劳动者自
◆法律经纬
·3(上)
由意志的一种自愿限制，突出表现在用人单位的指示权和惩戒权。
常见的判断财产从属性的参照要素主要有：(1)劳动报酬由用人单位支付;(2)劳动工具或器械由用人单位提供;(3)生产组织体系和原材料归用人单位所有;(4)责任与风险由用人单位承担。财产从属性的判定重点在于劳动者是否为自己的经营利益而付出劳动力，如果是为他人的经营目的而进行劳动，且由单位决定劳动者的工资发放，则可认定为财产或经济从属性。
法院的判决基本基于上述从属性标准，将从属性远远弱于传统标准劳动关系的协议关系，不认定为劳动关系。
三、法理思考
经济社会发展到当下，“互联网+”的商业模式改变了传统概念上的劳动关系，企业以低成本化方式提供岗位，劳动者以灵活化的方式提供劳动，构成全新的灵活多元维度劳动力市场。然而，无论是网络主播行业的新型用工关系，还是其他网约个体与运营平台之间的关系，在诉诸司法救济时，“劳动关系二元论”观点的根植于审判者脑海中，法官均是运用传统劳动关系的标准化格式化的规定对此类法律关系进行判定，以抽象标准来分析具体案件，一旦具体个案不能完全套用抽象性概念，便将其隔绝于传统劳动关系的保护之外。劳动关系标准化在理性判断上，虽然具有高效规范用工关系，提升双方的确信感的作用，但无法及时满足当下经济社会发展的现实的需求。尤其是在企业以低成本化方式而采用多种多样的用工方式时，仍然采用这种三段式的模式化推理，而忽略对个案本身的具体分析，这种“二元”的非黑即白的认定标准，缺乏灵活的弹性空间，导致新兴行业灵活多样的用工形态之下的劳动者的基本劳动权益得不到切实保障，将严重不利于新生行业的规范发展以及劳动者基本利益的保障。
劳动法在用工自由与就业安全价值取向的动态平衡中建立
起自己的体系。劳动法在调和权利义务关系中对劳动者的保护无微不至，而传统合同法对合同双方关系的调整几乎毫无倾向，然而劳动法保护程度和合同法保护程度之间实际有着极大空间，虽然非典型劳动关系的从属性弱化，使之与典型劳动关系区别，但从属性弱化不等于从属性零化，简单地以合同法来调整并非实质平等的双方权利义务，这种操作既不科学也不公平。
四、借鉴建议
为应对经济高速发展之下，新的经济业态催生出的各类型新兴用工方式，不少国家早已意识到现有法律的调整尴尬和价值缺失，在劳动法调整模式的上已进行探索和尝试，并形成了一些可借鉴的有效改革和理念创新：德国劳动法采用三分结构体系，分为劳动关系中倾斜保护劳动者、自主劳动中平等保护双方、不完全倾斜保护类似劳动者三种调整模式。这种三分结构的模式将经济待遇不完全独立的，但是人身从属性弱化的，例如工作时间弹性、考勤或规章约束较少等的这一类从业人员纳入类似劳动者，进行不完全倾斜保护。类似劳动者与用工单位的关系一般受到双重法律调整，部分适用合同法则适用一般合同法部分规定进
行调整，同时也部分享受劳动法律规范给予的保护。
英美法系中，用雇佣关系表述劳动关系，泛化认定劳动关系，综合各种因素标准加以界定，例如美国综合运用联邦税务总署20因素标准、劳工部的7因素标准、加州最高法院的11因素标准界定，在法官造法活动中适应社会的变化。例如，阿斯拉姆(Aslam)、法勒(Farrar)等诉优步有限公司、优步伦敦有限公司和优步英国有限公司案(MrYAslam，MrJFarrarandOthersvUberB.V，UberLondonLtdandUberBritanniaLtd)，英国劳动法庭判决Uber公司的司机是Uber公司雇佣的员工，有权享受全国最低工资和带薪休假等员工待遇，更援引了弥尔顿的著名诗句：Theyalsoservewhoonlystandandwait.彼侍立者，都为其役。
德国的三分结构与英美的泛化认定劳动关系相较而言，其优势在于用从属性的强弱来区分保护不同用工关系中劳动者，多元化劳动法律制度拓宽了劳动法对于劳动关系规范的广度，增加了其包容性和灵活性，把握住劳动者与用工单位之间的利益平衡点，实现劳动关系相关者的利益保障。英美法系的泛化认定劳动关系较之相对模糊，需要审判者的高度自治，且易于导致“泛化”劳动关系的现实情况出现，因此，相较之下，德国的三分结构更为清晰、且更加适合我国的现行的司法制度，笔者建议我国可以借鉴德国的三分结构做法：改单一制调整模式为分类调整模式，将劳动者进行划分，区分为劳动者、类似劳动者与自主劳动者。劳动者即为依据传统劳动关系认定的具备人身从属性、经济从属性的劳动者，适用现形劳动法进行完全保护;对于新兴商业模式之下的，完全独立，不具备经济及人身从属性的劳动者即为自主劳动者，该类群体发生的相关合同关系，依据一般合同法进行规范;对具有一定经济从属性但较为弱化的新型用工关系中的从业人员，如网络主播、网约车司机等，可以视为类似劳动者。依据劳动者的划分，突破当下的“劳动二元论”，相应的划分多类型劳动关系，对于类似劳动者，认定为“非典型劳动关系”，准用劳动法中关于劳动关系解除、经济补偿金、享受社会保险待遇等规定，这样安排可以保护基于该类劳动者经济从属性的特性的基本利益，而该类关系当中其他涉及工作独立的内容由双方当事人进行合意，适用一般合同法予以保护。这样既能保障从业人员应然享有的基本劳动权益，也能规范现实中出现的从业人员与用工单位管理的约定，协调就业安全与用工自由的关系。
参考文献：
[1]王全兴.“互联网+”背景下劳动用工形式和劳动关系问题的初步思考.中国劳动.(8).
[2]陈娴静.事实劳动关系的司法认定研究.苏州大学硕士论文..
[3]王妍.论我国非全日制用工制度的法律完善.河北经贸大学..
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